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引言：為企業(yè)新三板掛牌進行股改和出具法律意見書，已經(jīng)成為律師在資本市場方面的主要業(yè)務(wù)。筆者有幸為多家企業(yè)提供新三板掛牌的法律服務(wù)，同時也與大量有意掛牌新三析的企業(yè)交流，了解到企業(yè)現(xiàn)存的一些法律問題，以及企業(yè)的法律需求，這些問題顯然有典型性或者目前在法律層面沒能完全解決，或者是有別于主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板的一些新問題，故有意將這些問題進行總結(jié)，結(jié)合操作實踐和同類典型案例進行探究，并論述解決之道。

一、主體資格相關(guān)法律問題

主體資格問題往往與公司治理密切相關(guān)，這些問題如不能得到妥善解決，將會嚴(yán)重影響企業(yè)新三板掛牌的進程。而主體資格的相關(guān)法律問題中，股東200人上限和股份代持問題又顯得尤為醒目。

（一）公司股東人數(shù)超200人問題

    1、問題解讀

股份有限公司股東200人上限問題一直是公司與資本市場領(lǐng)域中一大難題。

1994版公司法并未規(guī)定股份有限公司股東人數(shù)之上限，當(dāng)時股份有限公司股東人數(shù)超200人是合法的。直至2006年公司法修訂，區(qū)分了普通股份公司與上市公司，股份有限公司股東人數(shù)應(yīng)在2人以上200人以下，“超200人”問題被重點監(jiān)管。

2006年1月1日施行的新證券法也規(guī)定，向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的視為公開發(fā)行，未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。這一規(guī)定也視未上市股東人數(shù)超200人的股份有限公司為違法。

2006年12月，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，規(guī)定嚴(yán)禁變相公開發(fā)行股票。向特定對象發(fā)行股票后股東累計不超過200人的，為非公開發(fā)行。非公開發(fā)行股票及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網(wǎng)絡(luò)、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發(fā)行。嚴(yán)禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票。向特定對象轉(zhuǎn)讓股票，未依法報經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)的，轉(zhuǎn)讓后公司股東累計不得超過200人。

上述三部法律和文件直接確立了股東人數(shù)超200人的非上市公司的違法地位。因此，以前企業(yè)在進行IPO時，往往把這個問題視為上市的法律障礙。但事實上對于新三板而言，這個問題已經(jīng)有所突破。2012年10月11日，證監(jiān)會發(fā)布《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》，其第二條明確股東超過200人的股份公司也將納入監(jiān)管范圍。2013年12月13日，國務(wù)院發(fā)布國發(fā)（2013）49號文《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》，其第三條也明確規(guī)定掛牌公司依法納入非上市公眾公司監(jiān)管，股東人數(shù)可以超過200人。2013年12月26日證監(jiān)會就落實國務(wù)院決定修改了上述《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》，并就超過200人的公司相關(guān)問題出臺一系列細(xì)則，標(biāo)志著超過200人的公司監(jiān)管進入了新的歷史時期。這些文件應(yīng)該說是為新三板配套的，其為場外市場進一步發(fā)展掃除了一大障礙。一直以來，中國場外市場（包括新三板、天交所、上海股權(quán)托管交易中心等）都恪守200股東上線的原則，造成了場外市場交易極其不活躍，這些文件的出臺將刺激新三板的交易量，提升市場融資功能，從這點上來說，突破200人上限將是新三板相對于中國場外市場其他股權(quán)交易平臺的最大優(yōu)勢。

2、主要類型

目前股東人數(shù)超過200人的“問題公司”大致有以下幾種：

（1）1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司，內(nèi)部職工直接持股；

（2）工會、職工持股會直接或代為持股；

（3）委托個人持股，其實質(zhì)上是一種一拖幾的代持方式；

（4）信托持股，這種類型的案例較少；

（5）其他因公司不規(guī)范增發(fā)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致超過200人的情況。

200人上限問題一直影響這些企業(yè)的進一步經(jīng)營和并購重組、上市等業(yè)務(wù)。

雖然有關(guān)文件規(guī)定申請新三板掛牌的企業(yè)股東人數(shù)可以超過200人，但根據(jù)相關(guān)文件規(guī)定，股東人數(shù)超過200人的股份公司申請在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌，需要由證監(jiān)會核準(zhǔn)（200人以下則證監(jiān)會豁免核準(zhǔn)），這也將給企業(yè)掛牌進程帶來很大的影響。因此，在實踐中，券商和律師也大都建議股東人數(shù)超過200人的企業(yè)盡可能將股東控制在200人以內(nèi)。

3、解決方案

現(xiàn)實中，職工持股是造成股東人數(shù)超過200人的主要原因，有些企業(yè)采用將分散的個人股權(quán)集中到職工持股會或工會持股，或設(shè)立有限責(zé)任公司（殼公司）持股等方式，事實上很難規(guī)范、有效地解決職工持股問題。根據(jù)證監(jiān)會《關(guān)于職工持股會及工會持股有關(guān)問題的法律意見》【法協(xié)字（2002）第115號】、《關(guān)于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復(fù)函》【證監(jiān)會法律部（2000）24號】的規(guī)定，職工持股會不得作為上市公司股東，證監(jiān)會也不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。而根據(jù)目前的審核標(biāo)準(zhǔn)，對于單純以持股為目的設(shè)立的公司，股東人數(shù)應(yīng)合并計算，因此設(shè)立殼公司持股的方式也不能解決問題。采用委托持股、信托持股等方式也不可行，因為證監(jiān)會明確股權(quán)必須明晰，股權(quán)需直接量化到實際持有人，量化后不能出現(xiàn)股東人數(shù)超過200人的情形。

那么，為了避免出現(xiàn)上述問題，實務(wù)中，解決因職工持股導(dǎo)致股東人數(shù)超過200人的問題主要有兩種方案：

（1）通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓將股東人數(shù)減少到200人以下。在此過程中，轉(zhuǎn)讓的合法合規(guī)性非常重要，比如轉(zhuǎn)讓是否出于真實意思表示，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是否公平合理，轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否合法有效，價款是否及時支付等，都是監(jiān)管部門關(guān)注的焦點，律師必須嚴(yán)格審查，否則可能會造成較大的風(fēng)險；

（2）通過回購股權(quán)減少股東人數(shù)。此種方法與股權(quán)轉(zhuǎn)讓類似，只是股權(quán)的受讓方是公司本身。該方式在減少股東人數(shù)的同時，注冊資本或股本也相應(yīng)減少。股權(quán)回購是否合法合規(guī)同樣是監(jiān)管部門關(guān)注的重點。

不管上述哪一種方式，律師必須在法律意見書中對此進行詳細(xì)說明，并出具明確的法律意見�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【捷虹股份(430295)】職工持股會將股權(quán)全部轉(zhuǎn)出并解散

公司原來有職工持股會，律師對捷虹股份職工持股會形成、演變、退出過程進行了詳細(xì)說明，并就退出過程是否存在糾紛或潛在糾紛出具結(jié)論性意見，認(rèn)為持股會是特定歷史過程的產(chǎn)物，符合當(dāng)時的法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，其演變及退出過程合法有效。具體結(jié)論描述如下：

上述持股會的形成、演變和退出過程，在持股會設(shè)立時，取得了全體會員的表決同意，股本演變按照約定的章程進行，股本全部轉(zhuǎn)出后，經(jīng)全體會員一致決定解散，并且2013年2月27日當(dāng)時的全體會員一致簽署聲明，確認(rèn)當(dāng)時持股會的行為有效，不存在糾紛或潛在糾紛。

綜上，律師認(rèn)為：持股會是特定歷史過程的產(chǎn)物，符合當(dāng)時的法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，其演變及退出過程合法有效。公司符合《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第二章第2.1條第（四）款“股權(quán)明晰、股份發(fā)行轉(zhuǎn)讓合法合規(guī)”的掛牌條件。

對于因歷史原因確實無法將股東減少到200人以下的，根據(jù)筆者在前面介紹的相關(guān)文件規(guī)定，只要滿足證監(jiān)會相關(guān)要求，可以在獲得證監(jiān)會前置行政許可后，申請公開發(fā)行股份并在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌公開轉(zhuǎn)讓，具體流程如下：

（1）超過200人的公司選擇券商、會計師、律師進行相關(guān)盡職調(diào)查，完成股份的梳理和確權(quán)工作，并按要求準(zhǔn)備上報證監(jiān)會的相關(guān)文件；

   （2）證監(jiān)會受理材料，并按程序轉(zhuǎn)非上市公眾公司監(jiān)管部進行形式審查、實質(zhì)審查和進行相應(yīng)反饋；

（3）證監(jiān)會出具相應(yīng)的行政許可文件；

（4）登陸新三板進行掛牌并公開轉(zhuǎn)讓。

需要注意的是，向證監(jiān)會提供的文件主要包括：企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；公司關(guān)于股權(quán)形成過程的專項說明；設(shè)立、歷次增資的批準(zhǔn)文件；證券公司出具的專項核查報告、律師事務(wù)所出具的專項法律意見書，或者在提交行政許可的法律意見書中出具專項法律意見等。

另外，《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》第三條明確規(guī)定“簡化行政許可程序”，即依法需要核準(zhǔn)的行政許可事項，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)建立簡便、快捷、高效的行政許可方式，簡化審核流程，提高審核效率，無需再提交證監(jiān)會發(fā)行審核委員會審核。因此，對于股東人數(shù)超過200人的公司，事實上審批程序也比IPO快捷很多。另在程序和時間上，證監(jiān)會的行政許可所需要的文件與掛牌新三板所需要的文件大致相當(dāng)，因此直接在得到行政許可同時申請在新三板掛牌可以省去大量的成本和時間。

（二）股份代持問題

   1、問題解讀

股份代持又稱股權(quán)代持、委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實。

前面提到的職工持股會實際上也是一種股份代持方式。目前的公司法對股份代持并沒有進行明確的規(guī)定，但2011年發(fā)布的公司法司法解釋三第二十五條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

因此，可以認(rèn)為法律已經(jīng)承認(rèn)了實際出資人事實上的股東權(quán)利。

但是，對于公司掛牌時存在的股份代持，證監(jiān)會和股轉(zhuǎn)公司的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，主要原因如下：

（1）《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛，因此，雖然法律承認(rèn)實際出資人事實上的股東權(quán)利，但如存在代持問題，必將導(dǎo)致股權(quán)不清，容易發(fā)生紛爭，甚至導(dǎo)致公司不穩(wěn)定，必須嚴(yán)格禁止；

（2）代持將有可能使公司股東超過200人，而且代持問題往往并未在上報文件時說明，無法進行有效監(jiān)管；

（3）代持可能隱藏違法犯罪，或產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象。

2、解決方案

實務(wù)中，掛牌前對于發(fā)現(xiàn)的代持現(xiàn)象，必須提醒企業(yè)解決，實踐中有如下幾種解決方案：

（1）對企業(yè)進行整改，讓實際出資人復(fù)位，即將股東改為實際出資人。實踐中，還需要做到：

A、整改時，讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現(xiàn)問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔(dān)，與企業(yè)、券商、律師無關(guān)；

B、要求企業(yè)實際控制人出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如以后出現(xiàn)問題，由實際控制人承擔(dān)責(zé)任；

C、由券商出具整改意見。券商需將上述材料置于申報材料當(dāng)中，并在招股書中引用和說明。律師也應(yīng)該在法律意見書中引用和說明。

（2）股份轉(zhuǎn)讓，即實際出資人退出，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人；

（3）請求司法確權(quán)。對于可能產(chǎn)生爭議或糾紛的代持行為，根據(jù)公司法司法解釋三規(guī)定，可提前通過法院判決的方式在掛牌前就真實股東的身份予以確認(rèn)。

對于律師來說，只要發(fā)現(xiàn)有股份代持的可能，必須要求企業(yè)按上述方法把股權(quán)理清，在法律意見書中對此進行詳細(xì)說明，并出具明確的法律意見�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【聯(lián)宇技術(shù)(430252)】明確論證不存在股份代持

關(guān)于桂子勝、桂勇、桂子榮等三人持股情況，律師對上述三人是否存在股份代持的情形進行了說明，具體結(jié)論描述如下：

根據(jù)股份公司說明和桂子勝、桂勇及桂子榮的聲明，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在股份代持的情形。據(jù)本所律師核查，武漢宏博源投資有限公司受讓股份公司股份時足額支付了944 萬元股份轉(zhuǎn)讓款，該款項中的500 萬元為其自有資金，該款項中的444 萬元為向股東桂子勝的借款；桂子勝直接受讓股份公司股份時足額支付了股份轉(zhuǎn)讓款，該款項為其自有資金。對于前述款項桂子榮未提供資金支持。

據(jù)此，律師認(rèn)為，武漢宏博源投資有限公司、紐英倫商務(wù)咨詢（武漢）有限公司以及桂子勝直接持有的股份公司股份真實、有效，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在代持股份的情形。

二、公司獨立性相關(guān)法律問題

股轉(zhuǎn)公司現(xiàn)有文件中尚未有直接對申請掛牌公司的獨立性作出規(guī)范要求，但是參照企業(yè)上市的要求，擬掛牌新三板企業(yè)也應(yīng)具有獨立性，實務(wù)中對于公司的獨立性審查也比較嚴(yán)格。獨立性主要表現(xiàn)為公司應(yīng)在資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)、業(yè)務(wù)5個方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。

關(guān)于公司的獨立性方面，無論是上市企業(yè)還是擬在新三板掛牌的企業(yè)，都無法回避兩個重要的問題：關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭問題。因為這兩個問題都涉及到發(fā)行主體的利益，從而直接關(guān)系到中小股東的權(quán)益。

對于IPO的企業(yè)來講，同業(yè)競爭是紅線，不可觸碰；關(guān)聯(lián)交易是黃線，必須規(guī)范。但對于到新三板掛牌的企業(yè)，一般不會有上市公司那樣嚴(yán)苛的要求，在實務(wù)中處理的原則是：公司和控股股東、實際控制人之間盡可能不要有同業(yè)競爭，如果有相同或競爭的業(yè)務(wù)，就要剝離、停止和規(guī)范；另外，顯失公平的關(guān)聯(lián)交易要盡量規(guī)范和避免。對于同業(yè)競爭和顯失公平的關(guān)聯(lián)交易的界定，新三板的尺度要比IPO更寬。    

（一）關(guān)聯(lián)交易

1、定義

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十一條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)交易，是指掛牌公司與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項�！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則》第10.1.1條規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項。故關(guān)聯(lián)交易的定義是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進行的交易。

關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易。關(guān)聯(lián)方包括自然人和法人，主要指公司的發(fā)起人、主要股東、董事、監(jiān)事、高級行政管理人員及這些人員的家屬和其所控股的公司。

2、新三板對關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定和要求

（1）如何認(rèn)定為關(guān)聯(lián)交易

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十二條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系包括《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》規(guī)定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的情形。對于關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定，目前股轉(zhuǎn)公司的審核態(tài)度是公司關(guān)聯(lián)方根據(jù)公司法和會計準(zhǔn)則確定即可，可不參考IPO標(biāo)準(zhǔn)。

（2）監(jiān)管部門要求

關(guān)聯(lián)交易在符合一定條件的情形是允許存在的，監(jiān)管部門對于公司關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范。公司存在的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：

A、實體上應(yīng)符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允；

B、在程序上必須嚴(yán)格遵循公司章程和相應(yīng)制度的規(guī)定；

C、在數(shù)量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨立性；

D、必須對關(guān)聯(lián)交易進行信息披露。

（3）律師工作

總結(jié)上述監(jiān)管部門要求，主要是關(guān)聯(lián)交易價格必須公允，公司不應(yīng)通過關(guān)聯(lián)交易制造或轉(zhuǎn)移利潤。對于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。律師應(yīng)該熟悉這些原則，并為企業(yè)提供相應(yīng)的服務(wù)：

A、為企業(yè)進行股改時起草《關(guān)聯(lián)交易制度》，內(nèi)容包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、表決和回避、信息披露和定價機制；

B、按照監(jiān)管部門的要求，在起草股份公司《章程》時中加入關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)內(nèi)容，包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、決策制度、股東大會和董事會的審議、表決和回避內(nèi)容和程序、信息披露內(nèi)容和程序；

C、掛牌前為股份公司制作《控股股東、實際控制人關(guān)于減少及規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的承諾函》；

D、法律意見書中對關(guān)聯(lián)交易情況進行披露和發(fā)表意見，同時督促公司對關(guān)聯(lián)交易情況進行信息披露。

3、解決方案

對公司確實存在關(guān)聯(lián)交易的情況，應(yīng)該對此進行處理并解決。公司在掛牌上市前，需根據(jù)自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項，以便順利實現(xiàn)掛牌：

（1）主體非關(guān)聯(lián)化。主要方法有：將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方，對關(guān)聯(lián)交易涉及的事項進行重組和并購，對已經(jīng)停止經(jīng)營、未實際經(jīng)營或者其存在可能對擬掛牌公司造成障礙或不良影響的關(guān)聯(lián)企業(yè)進行清算和注銷，設(shè)立子公司完成原來關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)等；

（2）業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化。即購買發(fā)生關(guān)聯(lián)交易所對應(yīng)的資產(chǎn)和渠道等資源，并納入公司的業(yè)務(wù)運營體系；

（3）程序合法化。即嚴(yán)格按公司章程和公司制度對關(guān)聯(lián)交易進行審批和表決；

（4）價格公允。即準(zhǔn)備足夠的證據(jù)證明交易的價格遵循市場定價機制；

（5）信息披露規(guī)范。嚴(yán)格遵守信息披露的規(guī)范，對近兩年一期的關(guān)聯(lián)交易情況進行披露，具體如下：

A、根據(jù)交易的性質(zhì)和頻率，按經(jīng)常性和偶發(fā)性因素，分類披露關(guān)聯(lián)交易及其對財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的影響；

B、披露是否在公司章程中對關(guān)聯(lián)交易決策權(quán)力和程序作了規(guī)定；

C、披露關(guān)聯(lián)交易是否履行了公司章程規(guī)定的程序，審議程序是否合法，及交易價格是否公允；

D、關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)當(dāng)分別就關(guān)聯(lián)方以及交易類型予以披露；

E、披露擬采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施。

對于律師來說，只要發(fā)現(xiàn)有關(guān)聯(lián)交易的情況，必須如實披露，在法律意見書中對此進行詳細(xì)說明，并出具明確的法律意見�，F(xiàn)在股轉(zhuǎn)公司對信息披露的要求越來越嚴(yán)格，如果不進行如實披露，將受到嚴(yán)厲的處罰。可參考案例如下：

案例：

【樂升股份（430213）】如實披露關(guān)聯(lián)交易情況

律師進行了如實披露，包括關(guān)聯(lián)交易情況、產(chǎn)生的原因、定價機制、合規(guī)性等，并與同行業(yè)公司對比毛利率以證明關(guān)聯(lián)交易價格的公允；作重大風(fēng)險提示；關(guān)注公司治理的完善情況，具體結(jié)論描述如下：

1、雖然公司存在對關(guān)聯(lián)方香港啟升的依賴，但不影響公司的獨立性，采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施符合公司實際，切實可行，且已初步顯現(xiàn)出實際成效，能夠有效降低關(guān)聯(lián)交易的比例，逐步減輕對關(guān)聯(lián)方的依賴；

2、公司符合《掛牌業(yè)務(wù)規(guī)則》第2.1條規(guī)定的股份掛牌條件，公司存在關(guān)聯(lián)交易比重較大的情形不構(gòu)成股份掛牌的實質(zhì)性障礙。

【天津?qū)毢悖?30299）】明確業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化

使用關(guān)聯(lián)企業(yè)的商標(biāo)，目前公司所使用的商標(biāo)為公司關(guān)聯(lián)企業(yè)寶恒自控申請并所有，報告期內(nèi)公司與寶恒自控簽署并執(zhí)行《商標(biāo)使用許可合同》，寶恒自控許可公司無償使用“寶恒”商標(biāo)。律師對相關(guān)情況作了說明：

2009年，公司與寶恒自控簽署了《商標(biāo)使用許可合同》，寶恒自控許可公司無償使用“寶恒”商標(biāo)。目前，公司已經(jīng)與寶恒自控方面達成一致，寶恒自控將其商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓予公司，公司正在辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)，并于2013年3月7日取得國家工商行政管理總局商標(biāo)局出具的《轉(zhuǎn)讓申請受理通知書》。

【藍(lán)天環(huán)保（430263）】不如實進行信息披露的處罰

北京藍(lán)天瑞德環(huán)保技術(shù)股份有限公司（簡稱“藍(lán)天環(huán)保”，證券代碼430263）及其總經(jīng)理潘忠因關(guān)聯(lián)方事宜披露不完整等問題，2014年5月，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司根據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則，對其采取了約見談話、要求提交書面承諾的自律監(jiān)管措施, 并記入行為記錄檔案。

藍(lán)天環(huán)保總經(jīng)理潘忠為公司控股股東，在藍(lán)天環(huán)保申請掛牌時，同時擔(dān)任金大地新能源（天津）集團有限公司（簡稱“金大地”）總裁，由于其沒有如實提供個人兼職信息，導(dǎo)致金大地未被認(rèn)定為藍(lán)天環(huán)保關(guān)聯(lián)方，且掛牌后藍(lán)天環(huán)保與金大地發(fā)生委托采購、資金借款事宜，上述交易沒有經(jīng)過公司內(nèi)部有效決策程序，且未披露。

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》，藍(lán)天環(huán)保存在關(guān)聯(lián)方披露不完整，關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方資金占用未按關(guān)聯(lián)方事宜決策及披露的違規(guī)行為；潘忠存在高管兼職信息披露不完整的違規(guī)行為，同時還應(yīng)當(dāng)對藍(lán)天環(huán)保上述違規(guī)行為承擔(dān)主要責(zé)任。因此，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司對對藍(lán)天環(huán)保采取要求提交書面承諾的自律監(jiān)管措施；對藍(lán)天環(huán)保總經(jīng)理潘忠采取約見談話、要求提交書面承諾的自律監(jiān)管措施，并記入行為記錄檔案。

（二）同業(yè)競爭

   1、定義

所謂同業(yè)競爭，可借鑒已經(jīng)失效的《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第1號》的定義：同業(yè)競爭是指一切直接、間接地控制公司或?qū)�公司有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)。故同業(yè)競爭是指發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

2、新三板對同業(yè)競爭的認(rèn)定和要求

在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機會，這樣很容易損害被控制公司和投資者的利益。所以，為維護掛牌公司和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實行嚴(yán)格的禁止。

企業(yè)如進行IPO，發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。新三板目前沒有嚴(yán)格禁止同業(yè)競爭，但相信將來對同業(yè)競爭的限制會越來越嚴(yán)格，因此，我們在為企業(yè)提供掛牌服務(wù)時，也是盡可能要避免同業(yè)競爭。

（1）如何認(rèn)定為同業(yè)競爭

從實踐經(jīng)驗來看，監(jiān)管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

A、考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突；

B、如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面；

C、考察公司所在行業(yè)的特點和業(yè)務(wù)方式。有時在具體個案中，監(jiān)管部門也會結(jié)合公司所在行業(yè)的特點和業(yè)務(wù)運作模式來具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭。

（2）監(jiān)管部門要求

上面已經(jīng)提到，企業(yè)IPO是絕對不允許存在同業(yè)競爭的，鑒于企業(yè)IPO時同業(yè)競爭的絕對不可存在性，對于已經(jīng)存在的同業(yè)競爭，擬掛牌公司必須在申請掛牌前徹底解決同業(yè)競爭問題。同時，有關(guān)主體還需要根據(jù)具體情況就避免同業(yè)競爭作出妥善安排和承諾。

股轉(zhuǎn)公司對于同業(yè)競爭審核態(tài)度是不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實在難以解決的就如實披露，并在后續(xù)持續(xù)督導(dǎo)過程中關(guān)注。當(dāng)然，前面已經(jīng)提到，律師在提供服務(wù)時，還是盡可能徹底解決同業(yè)競爭問題。

（3）律師工作

雖然股轉(zhuǎn)公司提出不搞一刀切，但從目前的實踐來看，“同業(yè)不競爭”的解釋很難得到監(jiān)管部門的認(rèn)可，除非有強有力的反證，否則往往被視為“同業(yè)即存在競爭”。如果確實無法避免，則律師應(yīng)該提出充分證據(jù)說明與競爭方從事的業(yè)務(wù)有不同的客戶對象、不同的市場區(qū)域等，并存在明顯的細(xì)分市場差別，而且該市場細(xì)分是客觀、切實可行的，不會產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭等。但律師更多的工作應(yīng)該是幫助企業(yè)處理和解決同業(yè)競爭問題，在章程中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在掛牌前為股份公司制作《控股股東、實際控制人關(guān)于避免同業(yè)競爭承諾函》。

3、解決方案

同業(yè)競爭如果存在，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業(yè)競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

（1）收購合并。將同業(yè)競爭的公司股權(quán)、業(yè)務(wù)收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

（2）轉(zhuǎn)讓股權(quán)和業(yè)務(wù)。由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)或公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方；

（3）停業(yè)或注銷。直接注銷同業(yè)競爭方，或者競爭方改變經(jīng)營范圍，放棄競爭業(yè)務(wù)；

（4）作出合理安排。如簽訂市場分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M掛牌公司與競爭方的市場區(qū)域，或?qū)Ξa(chǎn)品品種或等級進行劃分，也可對產(chǎn)品的不同生產(chǎn)或銷售階段進行劃分，或?qū)⑴c擬掛牌公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬掛牌公司經(jīng)營等；

（5）多角度詳盡解釋同業(yè)但不競爭，關(guān)于這點前面已經(jīng)提及，不再詳述。

對于律師來說，只要發(fā)現(xiàn)有同業(yè)競爭的情況，必須如實披露，在法律意見書中對此進行詳細(xì)說明，并出具明確的法律意見�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【聯(lián)動設(shè)計(430266)】明確競爭方無營業(yè)收入，業(yè)務(wù)不相同也不相似

股轉(zhuǎn)公司要求公司補充披露衍新電力近兩年實際經(jīng)營情況，請主辦券商、律師核查并發(fā)表意見，并核查其與公司是否存在同業(yè)競爭。

律師對衍新電力的經(jīng)營范圍進行了詳細(xì)闡述，并說明其雖處于開業(yè)狀態(tài)但并未開展銷售產(chǎn)品等情況，其2011年、2012年度無營業(yè)收入，衍新電力的業(yè)務(wù)范圍與股份公司業(yè)務(wù)范圍不相同也不相似，衍新電力過去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業(yè)務(wù)，并且，衍新電力的實際控制人黃萬良已作出承諾，具體結(jié)論描述如下：

為避免與股份公司之間的同業(yè)競爭，股份公司實際控制人黃萬良出具了《避免同業(yè)競爭承諾函》，表示目前未從事或參與與股份公司存在同業(yè)競爭的行業(yè)，并承諾：不會從事與股份公司相同或相似的業(yè)務(wù)，本人亦不會通過衍新電力以任何方式實施可能有損股份公司利益的行為。

綜上，衍新電力的業(yè)務(wù)范圍與股份公司業(yè)務(wù)范圍不相同也不相似，衍新電力過去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業(yè)務(wù)，并且，衍新電力的實際控制人黃萬良已作出承諾，不會從事與股份公司相同或相似的業(yè)務(wù)，本人亦不會通過衍新電力以任何方式實施可能有損股份公司利益的行為。因此，律師認(rèn)為，衍新電力與股份公司不存在同業(yè)競爭。

【倚天股份(430301)】明確論證不存在同業(yè)競爭

公司董事、副總經(jīng)理兼銷售部負(fù)責(zé)人胡雪蓮兼任海升偉業(yè)經(jīng)理，股轉(zhuǎn)公司要求律師補充核查胡雪蓮在海升偉業(yè)任職和履職情況，就其兼職是否符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關(guān)于公司董事、高管忠實和勤勉盡責(zé)的規(guī)定發(fā)表意見。請胡雪蓮就避免和解決同業(yè)競爭問題提出相關(guān)解決措施并做承諾。經(jīng)律師核查，發(fā)表意見如下：

根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司反饋意見，本所律師再次核查，北京市海升偉業(yè)線纜有限公司經(jīng)營范圍為銷售機械設(shè)備、五金交電、金屬材料、化工產(chǎn)品（不含一類易制毒化學(xué)品及化學(xué)危險品）、勞保用品、裝飾材料、建筑材料、塑料制品；建造建筑材料（粘土磚除外）、電線電纜（僅限分支機構(gòu)經(jīng)營）。該公司主營業(yè)務(wù)為銷售電線電纜，胡雪蓮現(xiàn)任該公司擔(dān)任監(jiān)事，除此以外無其他任職。

律師認(rèn)為，公司與北京市海升偉業(yè)線纜有限公司不存在同業(yè)競爭，根據(jù)《審計報告》，截至2012年12月31日，公司與北京市海升偉業(yè)線纜有限公司未產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易，公司董事、副總經(jīng)理兼銷售部負(fù)責(zé)人胡雪蓮兼任北京市海升偉業(yè)線纜有限公司監(jiān)事職務(wù)，不存在同業(yè)競爭、自我交易的情況，符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關(guān)于公司董事、高管忠實和勤勉盡責(zé)的規(guī)定。

三、外商投資企業(yè)股改相關(guān)法律問題

應(yīng)該說，外商投資企業(yè)就是中國的企業(yè)，受中國法律的管轄和保護，其申請在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌的程序與普通中國企業(yè)沒什么區(qū)別，但問題就出在外商投資企業(yè)的股改上，其改制成立股份有限公司的要求比普通中國企業(yè)高得多，這就給外商投資企業(yè)上新三板掛牌帶來了很大的障礙，因此有必要對外商投資企業(yè)股改的有關(guān)問題進行探討，探索可行的方案。

（一）問題解讀

目前，對于外商投資企業(yè)改制設(shè)立股份有限公司的主要規(guī)范性文件有以下幾個：

1、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》【外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號】；

2、《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》【外經(jīng)貿(mào)資發(fā)（2001）538號】；

3、《關(guān)于外商投資股份公司有關(guān)問題的通知》【外經(jīng)貿(mào)資字（2001）39號】；

4、《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》【外經(jīng)貿(mào)法發(fā)（2002）575號】；

5、《外商投資公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》【工商外企字（2006）81號）；

6、《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資股份有限公司、企業(yè)變更、審批事項的通知》【商資函（2008）50號】。

從這些規(guī)范性文件的年份來看，確實很舊，特別是1995年的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》，至今仍沒有廢止，而且其規(guī)定的內(nèi)容是外商投資企業(yè)股改的最大障礙。

根據(jù)上述文件，外商投資企業(yè)進行股改一般需要達到如下要求：

1、注冊資本最低限額為人民幣3千萬元，且為實收資本；

2、有最近連續(xù)3年的盈利記錄；

3、對于外資持股的要求。外國股東持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25%。這個是因為原來外商投資企業(yè)已經(jīng)享受過稅收優(yōu)惠的關(guān)系，因為現(xiàn)在外商投資企業(yè)已經(jīng)沒有稅收優(yōu)惠，故已經(jīng)不是硬性的要求，一般外資持股達到10%即可。外國股東的出資比例低于25%的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，均應(yīng)按照同樣的審批登記程序進行審批和登記。通過審批的，頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；取得登記的，頒發(fā)在“企業(yè)類型”后加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。

4、原境內(nèi)公司中國自然人在原公司作為股東一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)立外商投資企業(yè)的中方投資者。暫不允許境內(nèi)中國自然人以新設(shè)和收購方式與外商成立外商投資企業(yè)；

5、報商務(wù)部門審批。限額【《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元】以下外商投資股份有限公司的設(shè)立及其變更，由省級商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)審批，限額以上以及對外商投資有專項規(guī)定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)仍由國家商務(wù)部審批；

6、符合國家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。

由于新三板與主板創(chuàng)業(yè)板最大的不同是對于企業(yè)的注冊資本和盈利沒有要求或者要求不高，但從以上規(guī)范性文件可以看出，對注冊資本、盈利和審批等都有較高的要求，這就阻礙了外商投資企業(yè)的掛牌進程。據(jù)筆者從股轉(zhuǎn)公司了解到的信息，只要地方商務(wù)部門同意并通過外商投資企業(yè)進行股改，監(jiān)管對外商投資企業(yè)的注冊資本和盈利不會作過多審查和干預(yù)。問題是現(xiàn)在全國各地商務(wù)部門對外商投資企業(yè)的股改要求并不一致，前述諸多規(guī)范性文件也值得商榷，促使筆者提出這個問題。

（二）解決方案

   事實上，上述規(guī)范性文件與公司法等上位法相沖突，但這涉及到法的效力位階等理論問題，限于篇幅，且本文主旨在于解決實際問題，故不再詳細(xì)闡述。

從目前的情況看，要求各地商務(wù)部門突破商務(wù)部的規(guī)定有較大難度，而且股轉(zhuǎn)公司目前的表態(tài)也均為個人意見，沒有明確的書面文件。而擬掛牌新三板的企業(yè)絕大多數(shù)不可能達到注冊資本3千萬元和連續(xù)3年盈利的要求，因此，對于目前存在的外商投資企業(yè)掛牌難的問題，比較可行的解決方案如下：

1、外資改內(nèi)資。目前有許多外商投資企業(yè)其實是假外資，或者目前外資其實已不存在，許多外資其實就是中資一方設(shè)立的離岸公司，在這種情況下，外資企業(yè)完全可以改為內(nèi)資企業(yè)，這也是目前新三板掛牌最快最有效的辦法；

2、收購?fù)�行業(yè)內(nèi)資企業(yè)。鑒于新三板對企業(yè)注冊資本和盈利沒有太多要求，找一家符合要求的同行業(yè)內(nèi)資企業(yè)很容易。因此可以直接收購一家本行業(yè)的同類企業(yè)申請掛牌。當(dāng)然，也可以以外商投資企業(yè)的子公司出面申請掛牌。但外商投資再投資企業(yè)雖然屬于內(nèi)資，行業(yè)上還是有一些限制性的規(guī)定。筆者建議最好由控股股東或者實際控制人（內(nèi)資企業(yè)或自然人）出面收購一家質(zhì)量較好的同類企業(yè)，這樣就可以參照內(nèi)資企業(yè)要求迅速掛牌新三板；

3、獲得地方政府支持。對于發(fā)展迅速、質(zhì)量較好的企業(yè)，注冊資本和盈利要求相差不大的，則可以由政府出面協(xié)調(diào)，地方商務(wù)部門征詢商務(wù)部的意見，事實上很多突破都是從地方開始的，目前一些地方商務(wù)部門已經(jīng)對條件相差不多的企業(yè)開了綠燈；

4、等待商務(wù)部的書面意見。從目前的形勢看，商務(wù)部的文件大都已經(jīng)過時，并且與現(xiàn)行的公司法等法律法規(guī)相沖突，同時地方商務(wù)部門也在反饋當(dāng)?shù)氐闹T多意見，因此，對原來的文件進行修改甚至廢止是必然的，但這需要時間，如果企業(yè)對掛牌要求不是太迫切，則可以等一段時間。

對于上述解決方案中提及的外商投資企業(yè)收購內(nèi)資企業(yè)即形成再投資企業(yè)的問題，往往會涉及到行業(yè)限制，在具體操作時需要關(guān)注�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【隨視傳媒(430240)】對外商投資再投資企業(yè)相關(guān)問題的處理

股轉(zhuǎn)公司認(rèn)為公司存在境外公司或個人通過境內(nèi)公司間接持有公司股權(quán)的情況，公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。

律師對公司間接持有公司股權(quán)的境外公司或個人進行了詳細(xì)說明，并就公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》進行逐一比對，詳細(xì)論證了外資股東投資該公司不屬于限制投資或再投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。具體結(jié)論描述如下：

經(jīng)律師核查，公司除互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)外，還包括一部分互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)，即為相關(guān)企業(yè)提供數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)分析、技術(shù)保障等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)。根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)未被列為禁止類或限制類產(chǎn)業(yè)，應(yīng)屬于允許外商投資的行業(yè)。

綜上所述，律師認(rèn)為，公司屬于外商投資企業(yè)再投資企業(yè)，公司現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)不屬于《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》管轄的外商投資廣告業(yè)之情形；公司從事的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)不屬于經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)領(lǐng)域，從而不應(yīng)受外商投資增值電信業(yè)務(wù)的限制；公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域不存在限制或禁止外商投資或再投資的情形。

結(jié)語：新三板作為我國多層次股權(quán)市場的重要組成部分，必將得到政府的大力支持和推廣，同時也為眾多企業(yè)提供便捷、靈活、多元的投融資機制，并且為符合條件的優(yōu)質(zhì)企業(yè)創(chuàng)造了直接轉(zhuǎn)板，即直接向證券交易所申請上市交易而無需經(jīng)過發(fā)審委審核程序的機會，已經(jīng)引起了諸多企業(yè)的關(guān)注和追捧。在之后的實踐中，我們將更加關(guān)注這類問題。